АлекСей Трубин

Проект № 641656-7
в третьем чтении

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О внесении изменения в статью 1381
Уголовного кодекса Российской Федерации

Внести в статью 1381 Уголовного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 25, ст. 2954; 2011, № 50, ст. 7362) изменение, дополнив ее примечаниями следующего содержания:
«Примечания. 1. Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в настоящем Кодексе понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.
2. К специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя.».

Президент
Российской Федерации В.Путин

Оправдательных приговоров по этой статье, скорей всего, действительно больше нет. Да и по остальным статьям УК их не более 0,5%. Как правило, все экспертизы проводятся в экспертных учреждениях МВД или ФСБ так называемыми экспертами по исследованию СТС НПИ. Все эти эксперты признают авторучку СТС. Полагаю, что бессмысленно тратить время и деньги и назначать повторные экспертизы (как предлагал ваш адвокат) в этих же учреждениях. А ходатайства адвоката о проведении повторной экспертизы в иных экспертных учреждениях следователь или судья легко отклонит, мотивируя тем, что у данного эксперта отсутствует соответствующая экспертная специальность. Хотя на практике бывали случаи, когда экспертизы проводились чёрт те где, чёрт те кем, но судом всё это без зазрения принималось в качестве допустимых доказательств. На самом деле любое экспертное заключение по СТС – профанация, бред сивой кобылы и букет нарушений УПК и закона «Об экспертной деятельности». Впрочем, вся процедура судопроизводства по ст. 138.1 УК РФ также является профанацией, бредом и тотальным нарушением со стороны правохоронителей норм УПК, УК, Конституции и прав граждан на справедливое судебное разбирательство. В такой стране живём. Если есть боевой характер, время и деньги на толкового адвоката, то можно попытаться поискать справедливости. Может повезёт как Метельскому. Если ничего этого нет, то лучше деятельно раскаиваться как Пантелеев. Быстрее всё закончится и, возможно, с наименьшими потерями.

Цитата:

Сообщение от Orio323 ►

Вот здесь прочитала по такому делу прекратили уголовное дело по ст. 28 УПК РФ

А здесь оправдали. Три судьи апелляционной инстанции не усмотрели состава преступления в действиях Ю. Метельского.

Комплект технического изделия был изготовлен не для получения сведений, к которым не имеет доступа лицо, использующее эту авторучку, а для фиксации разными способами информации, которая и так доступна указанному субъекту, например, записывать в аудио и/или видео режиме разговор, участником которого он является. Метельский Ю.Ю. подлежит оправданию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. http://sudact.ru/regular/doc/INVlqfeIZXYZ/?regular-txt=%D0%9C%D0%B5%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D1%81%D0%BA%D0%B8%D0%B9&regular-case_doc=&regular-doc_type=&regular-date_from=01.03.2013&regular-date_to=01.10.2013&regular-workflow_stage=&regular-area=1081&regular-court=&regular-judge=&_=1463858765346&snippet_pos=116#snippet

Цитата:

Сообщение от tttyttt ►

Согласно диспозиции ст. 138.1 приобретение должно быть незаконным.
Лицензия необходима только на приобретение в целях сбыта.
Алесей Трубин всё подробно разъяснил.

Это разъяснили ещё и доктора юридических наук. Из комментария к УК РФ под редакцией заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора С.В. ДЬЯКОВА, доктора юридических наук, профессора Н.Г. КАДНИКОВА:

4. Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом, а при приобретении специальных технических средств еще и целью их дальнейшего сбыта. http://www.ugolkod.ru/kommentarii-k-st-138-1-uk-rf

Таким образом, если при приобретении не было цели сбыта, то субъективная сторона преступления отсутствует. Как известно из теории уголовного права, состав преступления включает в себя объект, субъект, объективную сторону, субъективную сторону. При отсутствии хотя бы одного элемента – состав преступления отсутствует. Таким образом, доктора юридических наук подтвердили, что приобретение СТС без цели сбыта, не образует состава преступления.

Из комментария также следует, что объект преступления – это установленный законом порядок оборота данной продукции. Данный порядок устанавливается ФЗ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 28.07.2012), ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (ред. от 10.07.2012) и Положением о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТС НПИ, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 N 287.

Всё!!! Вот три НПА, которые устанавливают ограничение оборотоспособности СТС НПИ. Никаких статей 23,24 Конституции, никаких указов президента №179, №21 и никакого прочего бреда не должно упоминаться в обвинении! А эти три НПА устанавливают ограничения оборота лишь в рамках предпринимательской деятельности и лишь при приобретении с целью продажи.

Статья 138.1 УК РФ – вся состоит из неопределённостей и терминологии, которая может трактоваться, как кому заблагорассудится. Не стоит ломать голову по поводу «реализации». Ясно одно – указ Президента № 179 от 1992 г. не является НПА, устанавливающим порядок и условия оборота СТС НПИ, и не может предъявляться в обвинении в качестве обоснования незаконности деяния.

Цитата:

Сообщение от Добрыня ►

Есть запрет на их производство. Но что понимается под этим термином?
Закон об ОРД запрещает производство СТС юридическими лицами без соответствующей лицензии. Закон "О лицензировании" запрещает производство СТС без соответствующей лицензии. Но в последнем случае с учётом целей лицензироввания это требование относится также к юридическим лицам.
Ст. 138 прим. 1 ссылается на новую редакцию закона "О лицензировании", ст. 12 которого не указывает, что лицензированию подлежит предпринимательская деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Абракадабра или я не правильно понял.

В ст. 6 закона «Об ОРД» чёрным по белому: «Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи СТС НПИ, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством РФ». В свою очередь законодательством РФ, а именно законом «О лицензировании» и соответствующим положением № 287 определён порядок этого лицензирования. В новой редакции закона «О лицензировании» действительно отсутствует оборот «осуществляющими предпринимательскую деятельность». Но это же не означает, что индивидуальные предприниматели и юридические лица осуществляют данную деятельность вне рамок предпринимательства, т.е. вне рамок деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Соответственно под производством следует понимать систематические действия по изготовлению СТС, направленные на систематическое получение прибыли. Соответственно одиночные, эпизодические случаи изготовления (а равно приобретения и сбыта) СТС не являются предпринимательской деятельностью и не требуют лицензирования, равно как одиночные, эпизодические случаи сбора-сдачи металлолома, перевозка в личном автобусе членов своей семьи или случайных пассажиров, тушение пожара собственного или соседского дома, покупка в аптеке цитрамона, покупка в ювелирном магазине кольца с бриллиантом и т.п.

Цитата:

Сообщение от В текущей редакции ст. 128 ГК РФ под объектами граждаских прав понимаются "результаты работ и оказание услуг", а не "работы и услуги" как таковые.

В текущей редакции ст. 128 ГК РФ под объектами граждаских прав понимаются "результаты работ и оказание услуг", а не "работы и услуги" как таковые.

Новая редакция от 1 октября 2013 г. статей 128, 129 ГК РФ на мой взгляд – неудачная. Нагородили огород. Чем отличаются два вида объектов гражданских прав «Вещи» и «Результаты работ»? Большинство вещей – как раз и есть результат работ.

Суть ч. 2 ст. 129 в новой редакции вроде не изменилась, но само предложение, в отличие от старой редакции, написано коряво:
Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.

Цитата:

Сообщение от При описании преступности деяния в обвинительном заключении или приговоре в числе прочего бреда, обвиняемому вменяют нарушение Указа Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179

При описании преступности деяния в обвинительном заключении или приговоре в числе прочего бреда, обвиняемому вменяют нарушение Указа Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179

Уже много раз упоминал ст. 129 ГК РФ. Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав.

Указы Президента, в том числе Указ от 22 февраля 1992 г. N 179, утверждающий перечень продукции, свободная реализация которой запрещена, являются подзаконными актами. Согласно ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ" изданные до введения в действие части первой Гражданского кодекса РФ (до 01.01.1995) нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ по вопросам, которые согласно части первой Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

Сие означает, что с момента вступления в силу закона «Об ОРД» и закона «О лицензировании» вопросы ограничения оборотоспособности СТС НПИ регулируются именно этими законами, а не указом президента от 22 февраля 1992 г. N 179.

Цитата:

Сообщение от Добрыня ►

Поэтому запрет на изготовление вещи означает и запрет на осуществление любых последующих сделок с ней.

В законах РФ нет запрета на изготовление СТС НПИ.

Из комментария к ст. 128 ГК РФ:
Наряду с вещами ГК относит к объектам гражданских прав выполнение работ и оказание услуг. Под работами понимаются действия, направленные на достижение материального результата, который может состоять в создании вещи, ее переработке, обработке или ином качественном изменении, например ремонте.
Услуга представляет собой действия или деятельность, осуществляемые по заказу, которые не имеют материального результата.

Предпринимательская деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТС НПИ включает в себя и работы и услуги, о чём собственно и написано в ПП РФ №287. Законами «Об ОРД и «О лицензировании» ограничению подлежат именно действия (деятельность), но не сама созданная вещь.

Фармацевтическая деятельность (действия по изготовлению, продаже, хранению, перевозке лекарственных средств) подлежит ограничению (лицензированию). Но сам результат этой деятельности (лекарство-вещь) не ограничен в обороте. Исключения составляют рецептурные лекарства, а может ещё какие-либо (детально не вникал), оборот которых ограничен законом "Об обращении лекарственных средств".

Цитата:

Сообщение от Однако любой гражданин может пойти в ювелирный магазин или аптеку и приобрести объекты запрещенные к свободной реализации. Очевидно, что ограничения оборотоспособности данных объектов гражданских прав касаются каких-то иных действий, но отнюдь не приобретения без цели продажи.

Однако любой гражданин может пойти в ювелирный магазин или аптеку и приобрести объекты запрещенные к свободной реализации. Очевидно, что ограничения оборотоспособности данных объектов гражданских прав касаются каких-то иных действий, но отнюдь не приобретения без цели продажи.

Согласно п. 2 ст. 3 «Закона о лицензировании», деятельность – это выполнение работ или оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. «Положение о лицензировании» от 12 апреля 2012 г. № 287, принятое во исполнение «Закона о лицензировании» определяет порядок лицензирования данной деятельности. В частности в п. 3 Положения сказано, что лицензируемую деятельность составляют следующие работы и услуги:
a) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи СТС, предназначенных для негласного получения и регистрации акустической информации;
b) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи СТС, предназначенных для негласного визуального наблюдения и документирования;
и далее по списку...

В пункте 4 «Положения о лицензировании» предъявляются требования к соискателю лицензии:
а) наличие на праве собственности или на ином законном основании помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемой деятельности, необходимых для выполнения заявленных работ и услуг и соответствующих установленным требованиям;
б) наличие на праве собственности или на ином законном основании технических средств, оборудования и технической документации, необходимых для выполнения заявленных работ и услуг и соответствующих установленным требованиям;
в) наличие в штате не менее 1 работника, имеющего высшее профессиональное образование и соответствующую профессиональную подготовку, необходимые для осуществления лицензируемой деятельности, а также стаж работы в области лицензируемой деятельности не менее 3 лет;
д) наличие у лицензиата контрактов на реализацию и приобретение в целях продажи СТС, заключенных с органами, уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности и проводящими оперативно-розыскные мероприятия с использованием указанных средств.

Таким образом, в «Положении о лицензировании» идёт речь о производственном процессе (работах и услугах), предполагающем наличие у лицензиата зданий, сооружений, оборудования, технической документации, заключённых контрактов, штата сотрудников и т.п.

В соответствии с ч. 2 ст. 129 Гражданского Кодекса РФ виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Статьёй 128 Гражданского Кодекса РФ определены следующие виды объектов гражданских прав:
a) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права;
b) работы и услуги;
c) информация;
d) результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);
e) нематериальные блага.

Таким образом, «Закон о лицензировании» ограничивает оборотоспособность лишь одного вида объектов гражданских прав, а именно работы и услуги (деятельность). Ограничение оборотоспособности вещей (т.е. единичных фактов изготовления, приобретения или сбыта СТС НПИ) не входит в сферу применения данного закона. Оборот СТС НПИ вне сферы предпринимательской деятельности не ограничен также никакими иными законами РФ, поэтому СТС НПИ (как вещь) может свободно приобретаться, сбываться и изготавливаться.

Фармацевтическая деятельность (т.е. работы, услуги), как один из видов объектов гражданских прав, в соответствии с законом «О лицензировании» также подлежит лицензированию. Однако само лекарственное средство (безрецептурное) не ограничено в обороте и может свободно приобретаться и сбываться гражданами (как вещь).

При описании преступности деяния в обвинительном заключении или приговоре в числе прочего бреда, обвиняемому вменяют нарушение Указа Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179, утверждающего перечень продукции, свободная реализация которой запрещена. Т.е. в данном перечне перечислены объекты гражданских прав с ограниченной оборотоспособностью. Согласно ч. 2 ст. 129 ГК РФ ограничение оборотоспособности объектов гражданских прав может устанавливаться только законом, либо в порядке, установленном законом. Т.е. ни правительство в своих постановлениях, ни президент в своих указах, ни ФСБ, ни иные органы в своих правилах и инструкциях не вправе устанавливать ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, если на то их не уполномочил закон. Таким образом, чтобы понять как именно ограничена эта оборотоспособность, необходимо найти либо закон, либо НПА уполномоченный законом, которыми устанавливается этот порядок. Согласно той же ч. 2 ст. 129 ГК РФ ограничение оборотоспособности может быть в виде закрепления в законе права принадлежности данного объекта определённым участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению. В нашем случае ограничение оборотоспособности СТС НПИ установлены законом «Об ОРД», законом «О лицензировании» №99 от 2011 г., а также Постановлением Правительства "Об утверждении положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТС НПИ» № 287 от 2012 г. (полномочия Правительству РФ по утверждению данного положения даны ст. 8 закона «О лицензировании»). Данными актами установлено, что предпринимательская деятельность (работы, услуги) в области оборота СТС подлежит лицензированию (т.е. согласно ч. 2 ст. 129 допускается по специальному разрешению, в данном случае - лицензии). И не более того.

Возвращаемся к перечню, утверждённому Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179. Согласно данному перечню запрещена свободная реализация также «Драгоценные камни и изделия из них» или «Лекарственные средства». К примеру, фармацевтическая деятельность регулируется тем же законом «О лицензировании» и соответствующими положениями. Однако любой гражданин может пойти в ювелирный магазин или аптеку и приобрести объекты, упоминаемые в данном указе президента и запрещенные к свободной реализации. Очевидно, что ограничения оборотоспособности данных объектов гражданских прав касаются каких-то иных действий, но отнюдь не приобретения без цели продажи. Соответственно любой гражданин может также свободно приобрести СТС НПИ без цели продажи, поскольку законодательством РФ не предусмотрены ограничения (лицензирование) при таком виде оборота. Также любой гражданин вправе свободно изготовить или сбыть один (несколько) экземпляров СТС, поскольку законодательством РФ … см. посты выше. Или я в чём-то не прав?